未來民法典的體系構想

民法的編輯體例，有兩種。其一，稱為羅馬式，又稱法學門路式；其二為德意志式，又稱潘德克吞式。羅馬式分為三編，分別為人法、物法和訴訟法，法國民法典即采用此種體例，只是將訴訟法排除在外，第一編人，第二編財產(chǎn)及對所有權的各種限制，第三編取得財產(chǎn)的各種。德意志式為德國民法典所沿用，分為五編，分別是總則、債權、物權、支屬和繼續(xù)。[5]（P13）現(xiàn)在學者的通說，以為德國式五編制優(yōu)于法國式三編制。20世紀制定民法典的國家大多是采取德國的五編制或者是以五編制為基礎稍作變化。

　　在我國未來民法典的體系安排上，我們以為可以采用七分法，即分為七編，分別為總則、人格法、支屬法、物權法、合同法、繼續(xù)法、侵權法。附則可在民法實施細則中予以規(guī)定。

　　第一編總則

　　我國未來的民法典是否設總則編？法學界有不同意見，多數(shù)學者主張設總則編，就民法中帶有共性的一般做出規(guī)定，但在內(nèi)容和體例上有不同的主張。其中一部分學者以為，我國在制定民法典時應將民事主體制度獨立成編。也有學者主張不設置總則，而采取《瑞士民法典》的模式。[6]（P365）我們以為，一方面我國未來民法典應設有總則編，將民法共同適用的規(guī)則確定下來，使民法典有了統(tǒng)領全部內(nèi)容的一般規(guī)定，避免了立法上的重復與繁瑣，結構比較；另一方面為適應民事主體制度不斷的客觀需要，將民事主體從總則編中獨立出來，以便能夠包含更豐富的內(nèi)容，也使總則編更能貫通整部民法典，在體例上更加協(xié)調(diào)、公道�？倓t編的內(nèi)容應大致包括：民法的任務，調(diào)整對象，基本原則，行為、民事權利、民事責任的一般規(guī)定，代理，物，訴訟時效，法律使用和法律解釋等。

　　第二編人格法

　　人格權制度的逐步確立，使民法擺脫了財產(chǎn)法的偏狹，重樹了人作為民法首要調(diào)整對象的地位，促進了民法同等觀念的深進，也代表了民法化、文明化的潮流�，F(xiàn)在，人格權已成為現(xiàn)代民法的基本理念之一。隨著的發(fā)展，人格權的內(nèi)容不斷豐富，已由具體的人格權發(fā)展到一般人格權，即以民事主體全部人格利益為標的的總括性權利，是民事主體依法享有并概括和決定其具體人格權的一般人格利益[7]（P26）這種邏輯上的發(fā)展過程，實際上是人格權的范圍擴張的過程。從這個意義上講，一般人格權是人格權發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是人格權法發(fā)展的重要歷史標志。然而《民法通則》對一般人格權并無規(guī)定，僅規(guī)定了具體人格權，這使得一般人格權因找不到法律的明文規(guī)定而得不到正當有效的保護，這不能不說是《民法通則》的一個缺憾。制定民法典時，應充分考慮這類題目，在立法上予以完善。正由于如此，我們主張突出人格權并將其單列在民事權利體系的第一位。還應該看到，固然人格是人作為民事主體資格的題中應有之義，與自然人本身不可分離。[8]（PlO）但是，人格是民事主體的資格，與人身權是不同的。傳統(tǒng)民法上，人身權包括人格權和身份權。人格權是法律賦予民事主體為保持其在法律上的獨立人格所必須的權利，包括生命權、健康權、自由權、姓名權、肖像權、名譽權等等。身份權是基于民事主體特定身份而產(chǎn)生的權利。在傳統(tǒng)民法上，身份權是對特定人的人身支配權，實在質(zhì)在于對人的支配。隨著社會的發(fā)展和進步，人格權越來越為人所重視，范圍日漸擴大。而身份權因與近代民事立法精神相悖，其范圍逐漸趨于縮小，例如父權和夫權在現(xiàn)代民法中已經(jīng)消亡；親權也已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)榧瘷嗬�與義務為一體的新型權利。[9]（P43）可見，人格權和身份權這兩個制度是不同的。現(xiàn)今，身份權主要是在支屬、夫妻、親子、家長家屬之間產(chǎn)生出來的人身權，應由婚姻家庭法（民法支屬編）予以調(diào)整和保護。作者的各種身份權，應由相關的知識產(chǎn)權進行調(diào)整和保護。[4]（P43），所以，我們主張人格權獨立設編。

　　在內(nèi)容上，人格法可分為兩部分。第一部分為民事主體制度，包括有關自然人、法人和其他社會組織（第三民事主體）人格的一般規(guī)定，自然人人格的開始和終止，法人和其他社會組織的定義和分類、設立和解散，法人成員（社員）的地位和權利等。關于民事主體享有的一般人格權可在總則編或本編民事主體部分規(guī)定。第二部分為人格權制度，包括直接以權利人的人身為客體的權利如生命權、身體權、健康權和以權利人在精神上和心理上而存在的利益為客體的權利如姓名權、名譽權、肖像權、隱私權、個人情報知悉權，以及由以上兩類人格權派生而來的環(huán)境權、休息權、安寧權等。有關人格權的保護，即責任制度，則應放在侵權行為法一編中規(guī)定。

　　第三編支屬法

　　大陸法系各國均將婚姻家庭法納進民法典中，該法適用于民法的基本原則和相關規(guī)定�！兜聡�民法典》在第1297—1921條規(guī)定了支屬法，主要內(nèi)容包括民事婚姻、支屬關系和監(jiān)護等。[10]（P243）二次大戰(zhàn)后，德國陸續(xù)頒布了與婚姻、支屬關系的相關的各項專項立法文件，對于民法典的支屬編中原有的帶有封建殘余的規(guī)定進行了重大的修改，而形成了今天的德國民法典的支屬法編�！斗▏�民法典》將支屬法規(guī)進人法中，而未獨立設編。在我國，《民法通則》第103條至105條規(guī)定了婚姻家庭關系方面的內(nèi)容，把婚姻家庭法也納進了民法體系。按照傳統(tǒng)民法和我國習慣，還應將調(diào)整婚姻家庭關系的法律規(guī)范擴大為調(diào)整支屬關系的法律規(guī)范，即支屬法�，F(xiàn)在，將支屬法納進民法體系已成為我國很多司法工作者和法學界人士的共叫。支屬法的本質(zhì)上是身份法而非財產(chǎn)法，支屬財產(chǎn)關系也以支屬身份關系的發(fā)生為基礎。支屬權與人格權同屬人身權，均有專屬性、排他性和明顯的人格色彩。如將人格法列為第二編，支屬法自然應列為第三編，其內(nèi)容應包括婚姻、親子、監(jiān)護和撫養(yǎng)等部分。

　　第四編物權法

　　物權是大陸法系的概念，英美法系并沒有這一概念，有關物權的規(guī)定實質(zhì)上包含在財產(chǎn)法中，所以，物權法的編制體例題目主要是大陸法系國家立法面臨的題目。作為民法的重要組成部分，完善物權法的制定是制定民法典的關鍵環(huán)節(jié)，可以說，物權立法是我國民事立法的重點和難點。當今，我國市場已有了相當?shù)陌l(fā)展，財產(chǎn)流通十分活躍，為了穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，制定物權法已迫在眉睫。所以，我們物權法首先要做到的是從本國實際出發(fā)，而不是簡單地移植他國的既有制度，要反映我國的經(jīng)濟制度和特色。同時，面臨當今世界物權法國際化的潮流、兩***系及物權與債權的融合趨勢，我國的物權法還應順應現(xiàn)代物權法的發(fā)展變化。

　　首先，所有制的基本定位題目是物權法必須要解決的。我國事實行生產(chǎn)資料公有制的社會主義國家，物權法對這一題目不能避而不談，對于國家所有權和集體所有權應該做出符合市場經(jīng)濟要求和物權法法理的規(guī)定。

　　就國家所有權而言，任何主體都享有所有權，國家享有所有權與個人享有所有權，均是私權，與公權的概念、行使和保護方法是不同的。從民法的角度講，國家所有權與個人所有權是同等的。關鍵是公權與私權要分開，尤其是政府的行政權力與私權利包括所有權要分開。對于國家所有權，法律所規(guī)定的“全體勞動人民”作為國家所有權法律關系的主體，并不明確，這與物權法理是相背離的。那么，其行使主體究竟是誰，是國家權力機關？還是國務院？還是由國家資產(chǎn)治理局來行使？我們主張實行分級所有權的設想，嘗試所有權的分級治理，承認國家法人，即承認中心政府的所有權和地方政府的所有權，明確二者的區(qū)別，使地方政府也享有一定的所有權，調(diào)動其積極性。事實上，我國1995年實行的分稅制，實際上即是已經(jīng)承認了地方政府在某些領域擁有所有權。

　　集體所有權，主要反映在我國，是合作制的財產(chǎn)形態(tài)的結果，因而應該與組織密切聯(lián)系起來。生產(chǎn)資料固然承包到戶，但所有權屬于集體。所謂的勞動群眾集體組織，到底是誰；既然是一種民事主體，它是依靠什么民事規(guī)則組織起來的；它的形態(tài)又是什么，這些作為這種所有權立法的基本前途，在立法上和法律政策上并無規(guī)定。[11]（P55）從民事主體的角度講，集體組織既不是法人，也不是法人團體，更不是人，其主體形態(tài)與民法無法銜接，這給物權法上集體所有權制度的建立造成很大不便。對此，我們主張逐步建立合作社。集體所有權屬于合作社，合作社本身，應是法人，具有獨立的民事行為能力和民事責任能力，在一定程度上與社員相分離。但是其具體的操縱規(guī)程仍需進一步。

　　私人所有權作為私權，同樣應受到法律的同等保護。在特定情況下，對私有財產(chǎn)予以一定的限制是必要的。但是，私人所有權尤其是生活資料所有權作為公民安身立命的根本條件，不可能由公共權利隨意剝奪，只能是出于公共利益的需要或者給予個人以公平補償?shù)哪康模�才能給與一定的限制，并且要嚴格依據(jù)法律的規(guī)定進行。

　　關于用益物權和擔保物權。由于這兩項權利具有限制所有權的效力，在物權法中也是不可或缺的。就用益物權而言，現(xiàn)代，人們對物權的關心重點已經(jīng)不僅僅是對特定物的古有，而是轉(zhuǎn)移到對物的利用上，即重心從所有權向用益物權的轉(zhuǎn)移。失往利用這一終縱目的，回屬關系也就失往其存在意義。我國實行生產(chǎn)資料公有制，大量的公的財產(chǎn)假如不能進進流通，將使之喪失利用與增值的機會，將會造成資源的極大浪費，這必然要求完善用益物權方面的立法。就擔保物權而言，作為羅馬法以來民法的一項重要制度，它是現(xiàn)代民法體系構成上的一個重要組成部分，。[12]（P301）是債權擔保的二種極佳的方式，也是社會融資的基本手段，物權法中亦應做出相應規(guī)定。

　　由上，從物權法在民法中的地位和它包括的豐富而言，物權法應作為民法典的獨立一編，并且作為財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關系得以順利實現(xiàn)的基礎，它應作為財產(chǎn)法的重要組成部分列在民法典的第四編。在其內(nèi)容體系上，可分為通則和分則兩部分。在通則部分，應規(guī)定物權的定義、物權設定和行使的原則、不動產(chǎn)物權的變動和公示制度、物權的消滅等。在分則部分，首先規(guī)定所有權，其中包括建筑物區(qū)分所有權、不動產(chǎn)相鄰關系、財產(chǎn)共有關系及共有物的分割等；其次規(guī)定用益物權，其中包括基地使用權‘、農(nóng)地使用權和地役權、采礦權等；第三，規(guī)定擔保物權，其中包括抵押權、質(zhì)權和留置權，為適應社會經(jīng)濟生活的需要，特別對各類特殊抵押權如共同抵押、動產(chǎn)抵押、最高額抵押、財團抵押及抵押證券等做出規(guī)定。第四，規(guī)定占有，其中包括對占有的取得、分類和法律效力的規(guī)定。

　　第五編合同法

　　1999年3月15日同一合同法出臺，對合同法的體例已做出比較科學的安排。在此，主要想探討合同法能否獨立設編，是設債法編還是設合同法編的。我們主張合同法和侵權法獨立設編，將合同法作為第五編、侵權法作為第七編在民法典中予以規(guī)定，而不設債權法編。有的學者以為，應以債權總則編統(tǒng)領合同編和侵權行為編，不當?shù)美�和無因治理制度仍應規(guī)定在債權總則序。[8]（P12）我們以為，固然侵權行為之債和合同之債權利性質(zhì)相同，亦有一些相同的適用規(guī)則，并在傳統(tǒng)民法中將二者放人債權法中共同予以規(guī)定。但是，合同是債最普遍的發(fā)生根據(jù)，也是債的最重要的法律形式。在傳統(tǒng)的債權法體系中，無因治理和不當?shù)美�均屬缺乏主觀要件的事實行為，而且是較少發(fā)生的情況。一般采說，這些事實行為沒有必要專章規(guī)定，可以依其主要特征分別放在侵權法通則或合同法分則中規(guī)定，如將不當?shù)美�放在無過錯的侵權行為之后規(guī)定，將無因治理放在委托合同之后規(guī)定，以能夠為受損害的一方提供適當?shù)姆�律救濟，實現(xiàn)法律上的公平和正義�；蛘�，還可以將二者規(guī)定為準合同，放在合同一編中予以規(guī)定。可見，債權法的核心內(nèi)容是合同題目，債權法的一般規(guī)則就是合同法的一般規(guī)則。假如我們在合同法編中對債權債務關系做出一般規(guī)定，當然也就沒有必要再為債權法設立專編。債權法不設專編，不即是廢棄債權債務的概念。在我國，合同的性質(zhì)主要是債權法合同，它的定義就與設立、變更、終止債權債務密切相關。設立合同法專編，可以集中規(guī)定債權債務關系的一般規(guī)則，有利于民法體系的完善和法律上的適用；同時可以突出合同法在民法典中的地位，符合現(xiàn)實經(jīng)濟活動和法律生活的實際，也能適應現(xiàn)代合同法的發(fā)展趨勢。至于傳統(tǒng)債權法的另一組成部分侵權行為法可獨立成編。

　　第六編繼續(xù)法

　　在各國民法中，繼續(xù)法的編制有兩種，一種為特別法主義，另一種為法典主義。從我國的民事立法實踐看，***的繼續(xù)法終極將采取法典主義。在法典主義的國家，繼續(xù)法在民法典中的位置也不盡相同。有的將其列人物權法編，如荷蘭民法、奧地利民法；有的將其列進財產(chǎn)取得法編，如法國民法；還有的將其列人民法典的單唯一編，排在支屬法編后，如瑞士民法、德國民法、日本民法和地區(qū)民法。差異如此之大，皆由于對繼續(xù)法的性質(zhì)熟悉不同所致。在我國，如何確定其在民法典中的位置，必須對其性質(zhì)做出判定。我們以為，繼續(xù)權的取得固然與一定的身份關系相關聯(lián)，但不是嚴格意義上的身份權，而是一種期待權，—它具有明顯的財產(chǎn)權性質(zhì)，應回屬于財產(chǎn)法，但由于它與物權和債權有明顯區(qū)別而不能放人物權法或合同法中。作為民法上的一種特殊的財產(chǎn)法，繼續(xù)法在民法典中應有其獨立的位置；同時，遺產(chǎn)作為繼續(xù)法律關系的客體，既可能是物權性質(zhì)的財產(chǎn)權利，也可能是債權性質(zhì)的財產(chǎn)權利，還可能是某種財產(chǎn)義務；另外，遺產(chǎn)的轉(zhuǎn)移也是一種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的方式，物權法和合同法中酌某些規(guī)定也適用于繼續(xù)法。所以，從前后承接的邏輯上考慮，應將繼續(xù)法放在其他各類財產(chǎn)法之后而不是放在支屬法之后，列為民法典第六編較為合適。其內(nèi)容可分為四章：通則，法定繼續(xù)，遺囑繼續(xù)和遺贈，遺產(chǎn)的處理。

　　第七編侵權法

　　侵權法即為侵權行為法，是民法的重要組成部分，應成為我國未來民法典的獨立一編。在大陸法系國家，侵權法通常被納進債權法編，事實上，大陸法系的債權法體系中并沒有侵權法的適當位置，債法體系主要以合同法為中心而建立，債法主要是指合同法，而且，學者們對債法性質(zhì)的表述；（債法是交易法、任意法）也與侵權法的本質(zhì)不相符合。我們以為，侵權行為法在民法體系中應當與債權法相對分離而成為民法中的一個獨立部分。它在回責原則、責任構成要件、免責要件等很多方面有其自身的特殊性，還具有強制性和國家干預的特點。并且，隨著侵權行為法的發(fā)展和侵權行為類型的增加，這種特殊性越來越突出。另一方面，侵權行為的后果是產(chǎn)生損害賠償之債，然而，由于現(xiàn)代侵權行為法所保護的范圍已從主要保護物權向強化對人格權、知識產(chǎn)權等權益的保護方向發(fā)展[13]（P2），其責任形式已經(jīng)不僅僅是損害賠償，不能完全適用債法的規(guī)定。鑒于此，假如將二者置于同一章中予以規(guī)定，輕易混淆兩法的性質(zhì)、模糊兩法的界限，對司法實踐中處理民事糾紛產(chǎn)生不便。實際上將侵權法作為獨立一編，有關違反合同責任的規(guī)則放在合同法編規(guī)定，使兩法都有獨立的體系，便于法律適用。

　　在分編的層次上，可將侵權法作為民法最后一編，使之成為以上各編所規(guī)定的各項基本民事權利的保護編和侵害各項民事權利的責任編。其結構體系設計，可在民法通則第六章的基礎上進行。首先，規(guī)定侵權行為的一般規(guī)則，包括原則和適用范圍，采取概括立法方式，為其發(fā)展留下充分的空間；其次，規(guī)定各種具體侵權行為。根據(jù)我國的實際情況，列舉出各種常見的侵害人身權、財產(chǎn)權、知識產(chǎn)權的行為。對國家賠償、產(chǎn)品責任、事故責任、醫(yī)療事故責任、污染環(huán)境責任的題目可以做出原則規(guī)定，另外頒行特別民事法規(guī)。其他一些特殊侵權行為，也可以采取列舉的方式加以規(guī)定；其三，規(guī)定共同侵權；最后，規(guī)定承擔責任的方式。

　　另外，就知識產(chǎn)權而言，由于現(xiàn)行專利法、商標法和著作法已構成一個相對獨立的知識產(chǎn)權法體系，所以建議未來的民法典不設知識產(chǎn)權編，而以專利法、商標法和著作法為民法典外的民事特別法。況且，知識產(chǎn)權法往往涉及國際間紛爭，并且隨著科學技術的進步，需要不斷的變動、修改，繼續(xù)作為單行法，便于其修改完善。假如將其并進民法典中，必將因其不斷的變動而民法典的穩(wěn)定性。

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