簡析我國外貿(mào)代理制的缺陷及其完善

我國現(xiàn)行外貿(mào)代理制已施行多年，其主要依據(jù)是《關(guān)于對外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定》（下稱《暫行規(guī)定》）和《中華人民共和國對外貿(mào)易法》（下稱《對外貿(mào)易法》）。但迄今為止，《暫行規(guī)定》和《對外貿(mào)易法》均沒有對外貿(mào)代理的性質(zhì)、代理人的地位等作出規(guī)定，實(shí)踐中一直沿用“外貿(mào)代理”這一含義模糊不清的概念。外貿(mào)代理制的這些弊端直接制約著對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的正確認(rèn)定和劃分。這些長期得不到解決，給實(shí)際工作帶來不少困難，鑒于此，本文擬進(jìn)行探討，以拋磚引玉。　　一、外貿(mào)代理與傳統(tǒng)代理的比較　　《暫行規(guī)定》對外貿(mào)代理劃分了幾種類型：其第一條規(guī)定，有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的公司、可在批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)，依照國家有關(guān)規(guī)定為另一有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)代理進(jìn)出口業(yè)務(wù)。如代理人以被代理人的名義對外簽訂合同，雙方權(quán)利義務(wù)適用我國《民法通則》。如代理人以自己的名義對外訂立合同，雙方權(quán)利義務(wù)適用《暫行規(guī)定》。其第二條規(guī)定，無對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位及個人需要進(jìn)口或出口商品（包括貨物和技術(shù)），須委托有該類商品對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定辦理。雙方的權(quán)利義務(wù)適用《暫行規(guī)定》。從以上兩條規(guī)定來看，只要代理人以自己的名義對外簽約，不管被代理人是否享有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)，一律適用《暫行規(guī)定》。第一條規(guī)定中的第二種代理，通常是在委托人沒有某類商品的對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的情況下發(fā)生，因此，對于這些委托人來說，外貿(mào)代理在其對外活動中不是必然發(fā)生的。而第二條規(guī)定的情況，外貿(mào)代理在委托人對外活動中是必然發(fā)生的。外貿(mào)代理存在的弊端也主要是與后兩種委托人所進(jìn)行委托相聯(lián)系的�！　∥覈�《民法通則》中的代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。在《民法通則》中，代理的名義、代理的法律責(zé)任等都是明確的。外貿(mào)代理制中的代理并非《民法通則》規(guī)定的傳統(tǒng)意義上的代理，與《民法通則》所規(guī)定的傳統(tǒng)代理相比較，其不同點(diǎn)可以概括為以下幾個方面：　　第一，名義不同。在外貿(mào)代理中，外貿(mào)企業(yè)是以自己的名義對外簽約的。而《民法通則》規(guī)定的代理，代理人應(yīng)以被代理人的名義對外簽約。這就使外貿(mào)代理與傳統(tǒng)代理有了根本的區(qū)別。名義在法律上體現(xiàn)了主體，名義不同意味著主體的不同，即權(quán)利義務(wù)承擔(dān)者的不同�！　〉诙�，名義合同責(zé)任與實(shí)際履行合同責(zé)任之間的關(guān)系不同。在外貿(mào)代理中，外貿(mào)企業(yè)以自己的名義與外商訂立合同，但不一定承擔(dān)實(shí)際履行合同責(zé)任，有時在外貿(mào)合同中指明或以其它合同載明委托人承擔(dān)實(shí)際履行合同責(zé)任，從而使名義與實(shí)際責(zé)任相分離，是一種“責(zé)可旁貸”的代理形式。在傳統(tǒng)代理中，被代理人只對代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人名義實(shí)施的民事法律行為負(fù)責(zé)。假如代理人不是以被代理人的名義或超越代理權(quán)實(shí)施民事法律行為，除非得到被代理人的追認(rèn)，一律應(yīng)由代理人自己承擔(dān)民事責(zé)任�！　〉谌�，代理行為完成后代理人的地位不同。在外貿(mào)代理中，作為代理人的外貿(mào)企業(yè)完成其代理行為后，由于名義關(guān)系，不可能退出或完全退出代理關(guān)系。在傳統(tǒng)代理中，代理人根據(jù)委托人授權(quán)實(shí)施民事法律行為，一旦行為完成，代理人就退出代理關(guān)系，余下的是委托人與第三人之間因代理行為而產(chǎn)生的法律關(guān)系。　　二、外貿(mào)代理存在的主要題目　　（一）委托合同的效力。根據(jù)我國法律的規(guī)定，只有經(jīng)過國家審查批準(zhǔn)，有關(guān)企業(yè)才能取得對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)，才能夠經(jīng)營進(jìn)出口業(yè)務(wù)。所謂對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)就是指經(jīng)營進(jìn)出口業(yè)務(wù)的正當(dāng)資格，凡是沒有取得這種正當(dāng)資格的，一律不得從事對外貿(mào)易活動。沒有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的企業(yè)也就沒有簽訂涉外經(jīng)濟(jì)合同的權(quán)利能力，他們與外商簽訂的合同是無效合同�！　∥�托的條件是委托人的權(quán)利，換言之，委托人可以將自己享有的權(quán)利委托給代理人而不能將自己沒有的權(quán)利“委托”給代理人。委托人自己沒有權(quán)利，委托也無從談起。在委托代理關(guān)系中，委托人必須授權(quán)，代理人在委托人授權(quán)的范圍內(nèi)活動，假如委托人自己沒有權(quán)利，當(dāng)然無法進(jìn)行授權(quán)。在外貿(mào)代理中，作為委托人的國內(nèi)公司、企業(yè)多數(shù)沒有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)，也就是說，沒有對外簽訂經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合同的權(quán)利能力。既然委托人連權(quán)利能力都沒有，怎么有資格委托代理人簽訂對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合同呢？由于國內(nèi)委托單位沒有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)，根據(jù)我國關(guān)于合同無效的現(xiàn)行法律規(guī)定，它對外貿(mào)企業(yè)的授權(quán)也是沒有效力的，外貿(mào)企業(yè)根據(jù)這種無效授權(quán)而簽訂的外貿(mào)合同是形式上有效而實(shí)質(zhì)上無效的合同�！　〉�是，《暫行規(guī)定》卻肯定了這種無效授權(quán)。除第二條規(guī)定外，第五條第二款規(guī)定委托協(xié)議應(yīng)包括的之一是委托方對受托方的授權(quán)范圍；接著，又規(guī)定了委托方與受托方之間以委托協(xié)議建立起來的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。　　筆者以為，法律上肯定這種無效授權(quán)是很值得商榷的。反言之，法律上所作的這一規(guī)定就是在立法上鼓勵規(guī)避法律的行為，其直接后果是使對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的限制名存實(shí)亡。一方面，國家對外貿(mào)經(jīng)營權(quán)嚴(yán)格限制，另一方面，國家又答應(yīng)以這種無效授權(quán)對這一限制打開缺口。這在法律邏輯上自相矛盾�！　。ǘ�）外貿(mào)企業(yè)在外貿(mào)代理中的地位和外貿(mào)代理的性質(zhì)題目。這兩個題目互相聯(lián)系、互為因果，外貿(mào)企業(yè)地位的不明確直接到對外貿(mào)易代理性質(zhì)的確定，反之亦然，外貿(mào)代理性質(zhì)的不確定直接影響到外貿(mào)企業(yè)地位的確定。在外貿(mào)代理關(guān)系中，一般有三方當(dāng)事人，即國內(nèi)委托單位、外貿(mào)企業(yè)和外商。對于國內(nèi)單位而言，外貿(mào)合同不是以它的名義簽訂的，所以它不享有主體資格，當(dāng)外商違約時，它也沒有直接對外商提起訴訟的權(quán)利，只能通過外貿(mào)企業(yè)對外商起訴。對于外貿(mào)企業(yè)而言，以自己的名義對外簽約，在法律上就必須對合同的履行承擔(dān)全部責(zé)任，但是，合同的實(shí)際履行是國內(nèi)委托單位，合同能否履行或能否正確履行完全取決于國內(nèi)委托單位的信譽(yù)和履約能力，外貿(mào)企業(yè)是無法保證合同履行的。對于外商而言，只能要求外貿(mào)企業(yè)履行合同或承擔(dān)違約責(zé)任，不能要求國內(nèi)委托單位履行合同或承擔(dān)違約責(zé)任。由于國內(nèi)委托單位與外商沒有形成法律關(guān)系�！　∮纱丝梢�，在外貿(mào)代理關(guān)系中，外貿(mào)企業(yè)的地位是相當(dāng)特殊的，它既不同于外貿(mào)企業(yè)自己作為獨(dú)立買賣合同關(guān)系時的主體地位，也不同于傳統(tǒng)代理關(guān)系中代理人的地位。因此，必須對外貿(mào)企業(yè)在外貿(mào)代理中的地位作出界定。但是，《暫行規(guī)定》并沒有對外貿(mào)企業(yè)的地位作出界定，《暫行規(guī)定》第23條、第24條關(guān)于爭議解決的規(guī)定就明顯反映出外貿(mào)企業(yè)地位的不確定性，例如第23條規(guī)定，當(dāng)外商提出索賠時，受托人應(yīng)及時向委托人轉(zhuǎn)交外商提供的索賠證件。委托人接到索賠證件后，應(yīng)根據(jù)委托協(xié)議及時理賠，第24條規(guī)定，受委托人有義務(wù)按進(jìn)出口合同的規(guī)定對外提起仲裁或訴訟，由此產(chǎn)生的損失或利益由委托人承擔(dān)或享有。根據(jù)這些規(guī)定，在外貿(mào)代理的索賠關(guān)系中，外貿(mào)企業(yè)實(shí)際上處于中介人的地位，也就是說，國內(nèi)委托單位能否獲得賠償或賠償多少只能視外貿(mào)企業(yè)對外索賠的結(jié)果來決定，反之亦然。更為重要的是，假如外商或國內(nèi)委托單位無理拒賠，外貿(mào)企業(yè)應(yīng)對國內(nèi)委托單位或外商負(fù)什么責(zé)任，《暫行規(guī)定》并不明確。所以，《暫行規(guī)定》施行的結(jié)果往往是將外貿(mào)代理等同于傳統(tǒng)代理，外貿(mào)企業(yè)在外貿(mào)代理中的地位等同于傳統(tǒng)代理人的地位。既然如此，《暫行規(guī)定》將以外貿(mào)企業(yè)名義對外訂立的合同與以國內(nèi)委托單位名義對外訂立的合同區(qū)別開來而適用不同法律就沒有什么意義了，甚至可以說《暫行規(guī)定》本身存在的意義也不大�！　∪�、完善我國外貿(mào)代理制的思考　　（一）明確外貿(mào)企業(yè)的地位，確定外貿(mào)代理的性質(zhì)，并據(jù)此規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。我國《民法通則》集中規(guī)定了代理制度的原則和基本制度，從而使我國的代理制度有了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。但應(yīng)看到，是一個技術(shù)、商品經(jīng)濟(jì)極為發(fā)達(dá)的社會，全球經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢迅速，國際貿(mào)易、跨國界的民事活動日益頻繁，國際代理已成為人們實(shí)現(xiàn)其民事權(quán)利必不可少的工具之一。因此，如何建立起適應(yīng)現(xiàn)代社會需要的代理制度以充分促進(jìn)貿(mào)易的發(fā)展，是一個十分緊迫的任務(wù)。很明顯，僅有《民法通則》規(guī)定的傳統(tǒng)代理是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足的�！稌盒幸�(guī)定》和《對外貿(mào)易法》發(fā)展了代理制度，其意義是不能否認(rèn)的，但關(guān)于外貿(mào)代理存在的題目一直困擾著我們。所謂外貿(mào)代理從其具體的權(quán)利義務(wù)規(guī)定來看，既不像大陸法系的間接代理，也不像普通法系不公然被代理人身份的代理。筆者以為，確定外貿(mào)代理的性質(zhì)和代理人的地位宜重點(diǎn)大陸法系的間接代理和普通法系不公然被代理人身份的代理的相關(guān)制度，取其精華，為我所用�！　〈箨懛ㄏ抵械拈g接代理具有以下特征：（注：（英）施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，大百科全書出版社1993年版，第388－390頁。）　　1.代理人以自己的名義為法律行為。這是間接代理與直接代理最重要的區(qū)別，間接代理人固然接受委托，但不必將其真實(shí)身份告知第三人，第三人也不需要知道這種關(guān)系。對第三人來說，他直接與代理人打交道，而與代理人的委托人沒有任何關(guān)系。間接代理的這個特征，使得第三人在與代理人訂立合同時，視代理人為合同當(dāng)事人，代理人也將自己置于合同當(dāng)事人的地位，而不是代理人。在這里，代理關(guān)系是隱躲在代理人與被代理人之間的一種內(nèi)部關(guān)系�！　�2.代理行為的后果不是直接回于被代理人，而是間接回于被代理人。所謂間接，是指先由代理人自己對第三人承擔(dān)一切后果，再由代理人將這些后果轉(zhuǎn)移于被代理人。這里有兩層含義：首先，代理行為的后果終極由被代理人承擔(dān)，這一點(diǎn)表明了間接代理是屬于代理關(guān)系這一本質(zhì)特征，否則就不成為代理；其次，后果的回屬不像直接代理那樣直接回于被代理人，而是經(jīng)過代理人轉(zhuǎn)給被代理人�！　�3.第三人與被代理人之間不存在合同關(guān)系，被代理人不能直接對第三人主張權(quán)利，同樣，第三人也不能直接對被代理人主張權(quán)利�！　∑胀ǚㄖ懈鶕�(jù)代理人在交易中是否公然被代理人姓名和身份分為幾種情況：（注：（英）施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，大百科全書出版社1993年版，第391－397頁。）　　1.公然被代理人。又稱顯名代理。即代理人在交易中既公然被代理人的存在，也公然被代理人的姓名，通常是在合同中注明代理××簽訂本合同。　　2.不公然被代理人的姓名。即代理人在交易中公然被代理人的存在，但不公然被代理人的姓名，通常是在合同中注明“代理人”的字樣。　　3.不公然被代理人的身份。即代理人在交易中不公然被代理人的存在，以自己的名義對外簽約，作為合同當(dāng)事人一方�！　∫陨锨皟煞N情況類似于大陸法的直接代理，第三種情況則近于間接代理。第三種情況下的關(guān)系與前兩種情況有很大的不同。未公然被代理人身份的代理使代理人原則上與第三人沒有直接的法律關(guān)系，三方當(dāng)事人之間的關(guān)系建立在兩個實(shí)質(zhì)有聯(lián)系的合同基礎(chǔ)上，即第三人與代理人之間的合同和代理人與被代理人之間的合同。在這種情況下，盡管代理人以自己的名義與第三人簽約，但卻是為了被代理人的利益。按照普通法，在不公然被代理人身份的代理中被代理人可以直接參與代理人與第三人的合同，即所謂行使參與權(quán)，假如不公然身份的被代理人行使了參與權(quán)就應(yīng)向第三人承擔(dān)責(zé)任。相應(yīng)地可以向第三人提出請求權(quán)，如有必要還可直接向第三人提起訴訟。由于被代理人的存在，第三人對根據(jù)其與代理人簽訂的合同享有的請求權(quán)，既可以向代理人提出，也可以向被代理人提出，由其在代理人與被代理人之間作選擇。第三人一旦在這兩者之間選擇一方，就不得再向另一方行使請求權(quán)。（注：趙秀文：《國際貿(mào)易代理制度》，載《中國法學(xué)》1993年第1期。）　　從上述的比較中可以看出，不論是大陸法系中的間接代理或是普通法系中的不公然代理人身份的代理，都有確定性，代理人的地位也是比較明確的，并依據(jù)這種定性和定位特別從第三人與誰訂約的角度確定有關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。大陸法系的這種做法也為《代理同一法公約》和《代理合同同一法公約》所接受。（注：趙威：《國際代理法與實(shí)務(wù)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第12－19頁。）筆者以為，大陸法系與普通法系的做法值得鑒戒，特別值得我們深進(jìn)研究的是普通法中的參與權(quán)的規(guī)定，可以考慮將參與權(quán)引進(jìn)我國的《暫行規(guī)定》和《對外貿(mào)易法》，使之更合乎法律應(yīng)有的公正性。這對于理解和處理外貿(mào)代理中第三人與被代理人的關(guān)系并確定相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)具有重大意義。普通法上的代理制度，不論采用哪一種形式，實(shí)質(zhì)上都確認(rèn)了被代理人與第三人之間可以在法律上發(fā)生聯(lián)系，在代理人不公然被代理人的存在而以自己的名義與第三人訂立合同的情況下，被代理人可以正當(dāng)?shù)匦惺蛊鋮⑴c權(quán)，直接參與代理人與第三人訂立的合同，而被代理人行使參與權(quán)后必須對第三人承擔(dān)責(zé)任。另一方面，第三人在主張權(quán)利時，假如存在被代理人，也可以在代理人與被代理人之間作出選擇。這樣做的結(jié)果有利于保護(hù)當(dāng)事人各方的正當(dāng)權(quán)益，特別是處于不利地位的一方當(dāng)事人的權(quán)益。從實(shí)際案例反映出來的情況看，第三人明知被代理人的存在，卻同意與代理人進(jìn)行交易，這主要是由于第三人看中代理人的資金和信譽(yù)。在這種情況下，盡管被代理人與代理人訂立的是一個合同，代理人與第三人訂立的是另外一個合同，這兩個合同表面上是互不相干的，但從實(shí)質(zhì)上看，代理人正是為了被代理人的利益，才與第三人簽訂合同的。假如沒有被代理人與代理人之間的合同，就不可能有代理人與第三人之間的合同。　　間接代理通常涉及三方當(dāng)事人與兩層法律關(guān)系。三方當(dāng)事人是：國內(nèi)委托單位、外貿(mào)、外商；兩層法律關(guān)系是：國內(nèi)委托單位與外貿(mào)企業(yè)的委托代理關(guān)系，外貿(mào)企業(yè)與外商的買賣關(guān)系。筆者以為，關(guān)于外貿(mào)代理的立法或?qū)崉?wù)操縱應(yīng)考慮兩方面的，一方面是被代理人行使參與權(quán)對法律關(guān)系的，另一方面是被代理人沒有行使參與權(quán)時當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。前者涉及我國立法上對外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的限制及其后果（限于篇幅，恕不贅述）。后者不涉及這些題目。在被代理人不行使參與權(quán)的情況下，外貿(mào)代理的法律關(guān)系一般應(yīng)按下列處理：國內(nèi)委托單位的索賠也應(yīng)以委托代理合同為依據(jù)。具體而言，國內(nèi)委托單位能否獲得賠償或賠償?shù)亩嗌僖曂赓Q(mào)企業(yè)對外索賠的結(jié)果而定，假如外商無理拒賠，外貿(mào)企業(yè)不對國內(nèi)委托單位負(fù)賠償責(zé)任。外商與外貿(mào)企業(yè)的買賣關(guān)系是以買賣合同為依據(jù)的，因此，外商的索賠亦以買賣合同為依據(jù)。外貿(mào)企業(yè)應(yīng)對合同負(fù)完全的責(zé)任，盡管違約是由于國內(nèi)委托單位的責(zé)任所引起，外貿(mào)單位也不得推卸責(zé)任，外商的索賠不宜視外貿(mào)企業(yè)對國內(nèi)委托單位的索賠情況而決定，假如國內(nèi)委托單位無理拒賠，外貿(mào)企業(yè)應(yīng)就合同的范圍對外商理賠。外貿(mào)企業(yè)對外商理賠后，可以根據(jù)委托合同的規(guī)定對國內(nèi)委托單位進(jìn)行追索�！　。ǘ�）逐步取消對外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的限制。我國的外貿(mào)代理制實(shí)質(zhì)上是由于對外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的限制所引起的，這與大陸法中的間接代理，普通法中的不公然代理人身份的代理的產(chǎn)生原因均不相同，總而言之，前者是由于國家干預(yù)外貿(mào)活動所引起，后者是基于貿(mào)易原因所引起。原因不同，法律后果也不相同。如前所述，國家一方面限制對外貿(mào)易經(jīng)營，一方面又答應(yīng)通過代理而實(shí)質(zhì)上享有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)，這在邏輯上是無法自圓其說的，并且毫無必要地導(dǎo)致當(dāng)事人合同的無效，這是一種法律效益的浪費(fèi)；基于貿(mào)易原因的間接代理，不公然代理人身份的代理不存在法律邏輯自相矛盾和法律效益的浪費(fèi)題目。按照國際私法的一般原則，當(dāng)事人的能力，適用該當(dāng)事人的屬人法，即當(dāng)事人國籍所屬國或住所地國的法律。根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，我國很多企業(yè)都不具備訂立國際合同的能力，即使有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的企業(yè)，還有經(jīng)營范圍的限制，即限于某種或某幾種貨物的進(jìn)出口。這些企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品如出口到其他國家或地區(qū)，或者從國外進(jìn)口機(jī)器設(shè)備或原材料，必須委托外貿(mào)公司或其他企業(yè)簽約。與此形成鮮明對比的是，國外很多公司和個人依其本國法，都具有對外貿(mào)易的權(quán)利能力。因此，對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)限制的實(shí)際效果是作繭自縛，使我國當(dāng)事人在涉外訴訟中多了一個極為不利的因素。我國法律規(guī)定，違反法律法規(guī)的合同是無效合同，對無效合同除互相返還貨物、貨款外，還應(yīng)根據(jù)引起合同無效的責(zé)任大小相應(yīng)地承擔(dān)損失。這么一來，違反對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)限制而引起合同無效往往就是我國自己的企業(yè)。實(shí)踐證實(shí)，在對外訴訟中這是一條難以擺脫的“辮子”，時常被對方捉住。　　對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的限制實(shí)質(zhì)上是計(jì)劃的產(chǎn)物，盡管在我國條件下仍然難以一下取消，但究竟不是的方面，隨著改革開放的不斷深進(jìn)，企業(yè)愈來愈必須面對市場的激烈競爭，假如國家還把國內(nèi)企業(yè)***得太死，這些企業(yè)就不可能與外國企業(yè)、境外企業(yè)在同等條件下進(jìn)行競爭，并終將被淘汰出局。

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