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我國(guó)的違約金立法分析
勞動(dòng)合同中違約金的設(shè)定和支付是個(gè)爭(zhēng)論比較多的問題。這主要是因?yàn)槲覈?guó)《勞動(dòng)法》沒有對(duì)違約金作出明確的規(guī)定，因而使得我國(guó)地方立法有較大空間，在實(shí)際生活中和理論上也存在諸多爭(zhēng)論。我們將從社會(huì)本位的視角來(lái)對(duì)我國(guó)的違約金立法進(jìn)行分析。
一、地方違約金立法出現(xiàn)了較大的分歧
我國(guó)已出臺(tái)逾期二十部地方勞動(dòng)合同條例或規(guī)定，總的來(lái)看，以對(duì)違約金的設(shè)定范圍是否限制來(lái)劃分，
(一)任意約定違約金：
任意約定違約金是指用人單位、所有勞動(dòng)者都可以適用違約金。對(duì)違約金采取不限制態(tài)度的立法又可以分為四種類型：
第一、空白型立法，即在立法中沒有對(duì)違約金問題進(jìn)行明確規(guī)定，如河北、吉林等地。法無(wú)明文規(guī)定不違法，可以認(rèn)為沒有限制約定違約金，這樣雙方當(dāng)事人可以任意適用違約金;
第二、原則型立法，即在立法中對(duì)違約金的設(shè)定作了較為原則的規(guī)定，只要不違法、不存在顯失公平的情況，違約金就可以對(duì)雙方當(dāng)事人適用，并沒有對(duì)違約金具體范圍進(jìn)行限制。如《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定。
第三、法定型立法，即通過(guò)立法形式明確認(rèn)可違約金，對(duì)違約金的具體范圍也不進(jìn)行限制，但對(duì)違約金的支付方式作了明確具體的規(guī)定，這使得違約金對(duì)雙方當(dāng)事人可以廣泛適用。如以前的江蘇規(guī)定，無(wú)論勞動(dòng)者還是用人單位違反規(guī)定提前解除勞動(dòng)合同的，對(duì)有固定期限的勞動(dòng)合同，每提前解除一年，應(yīng)當(dāng)賠償用人單位相當(dāng)本人上年度一個(gè)月平均工資的費(fèi)用，最多不超過(guò)十二個(gè)月的平均工資;對(duì)無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，在本單位每工作一年應(yīng)當(dāng)賠償相當(dāng)本人上年度一個(gè)月平均工資的費(fèi)用，最多不超過(guò)十八個(gè)月的平均工資;
第四、加強(qiáng)型立法，即立法不僅允許雙方當(dāng)事人設(shè)定違約金，而且對(duì)違約金作了比民法更擴(kuò)大的規(guī)定。民法一般認(rèn)為，在違約金和損害賠償二者之間只選擇其一適用，上面所提到的任意約定違約金的第二、第三種類型，對(duì)約定的違約金的數(shù)額都進(jìn)行了上限的限制，沒有超過(guò)對(duì)民法的理解。而加強(qiáng)型立法采取對(duì)二者可以兼取的態(tài)度，明顯超過(guò)了民法上的理解。如《山東省勞動(dòng)合同條例》第三十一條規(guī)定：“勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人違反本條例規(guī)定和勞動(dòng)合同約定，擅自解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定支付違約金;給對(duì)方造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任”。
(二)限制約定違約金：
限制約定違約金是指只能對(duì)特殊勞動(dòng)者因用人單位有特殊福利待遇支出等特殊投入而形成特殊義務(wù)的情形下使用違約金。
2001年11月15日上海市第十一屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十三次會(huì)議通過(guò)的《上海市勞動(dòng)合同條例》首次在地方立法中對(duì)違約金的設(shè)定范圍進(jìn)行了特殊規(guī)定和限制，是我國(guó)地方勞動(dòng)合同立法的分水嶺。
《條例》規(guī)定勞動(dòng)合同對(duì)勞動(dòng)者的違約行為設(shè)定違約金的，僅限于兩種情況，即違反服務(wù)期約定的和違反保守商業(yè)秘密約定的。而約定服務(wù)期，又只限于對(duì)由用人單位出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇如出資購(gòu)房的勞動(dòng)者。就是說(shuō)，如果用人單位規(guī)定一般員工提前離職也必須支付違約金，這種約定在上海地區(qū)是無(wú)效的。條例對(duì)違約金實(shí)際上作出了普遍禁止、特別許可的規(guī)定。
《上海市勞動(dòng)合同條例》頒布以后，我國(guó)地方勞動(dòng)合同立法分道揚(yáng)鑣。
《上海市勞動(dòng)合同條例》輻射性的影響了周邊地區(qū)的勞動(dòng)合同立法，尤其是長(zhǎng)江三角地區(qū)，如2003年1月1日起施行的《浙江省勞動(dòng)合同辦法》對(duì)違約金適用范圍的規(guī)定與上海相似;2003年12月1日開始實(shí)行的《江蘇省勞動(dòng)合同條例》，也改變態(tài)度，將違約金的立法靠攏到上海這邊，對(duì)違約金的設(shè)定范圍作了限制。
但有些地區(qū)的新勞動(dòng)合同立法仍堅(jiān)持任意約定違約金的態(tài)度。如于2003年6月1日開始實(shí)施的《湖南省勞動(dòng)合同辦法》、2003年9月24日新修改的《福建省勞動(dòng)合同管理規(guī)定》、2004年4月1日開始實(shí)施的《遼寧省勞動(dòng)合同規(guī)定》。
也有些地方對(duì)違約金的規(guī)定出現(xiàn)了“新瓶裝舊酒”的現(xiàn)象，如2004年5月1日開始實(shí)施的《安徽省勞動(dòng)合同條例》�！稐l例》明確規(guī)定，只有三種情形方可對(duì)勞動(dòng)者做出違約金約定：(一)違反勞動(dòng)合同期限約定的;(二)違反保守商業(yè)秘密約定的;(三)法律、法規(guī)規(guī)定可以對(duì)勞動(dòng)者約定違約金的其他情形的。
粗看，《安徽省勞動(dòng)合同條例》對(duì)違約金的規(guī)定與《上海勞動(dòng)合同條例》幾近相同。但實(shí)際上，兩條例中幾個(gè)字的差異，導(dǎo)致了兩條例違約金規(guī)定的天壤之別�！栋不帐趧�(dòng)合同條例》的規(guī)定是違反“勞動(dòng)合同期限”，而《上海勞動(dòng)合同條例》的規(guī)定是違反“服務(wù)期”。服務(wù)期和勞動(dòng)合同期限是不同的兩個(gè)概念。服務(wù)期是勞動(dòng)合同當(dāng)事人在勞動(dòng)合同或其他協(xié)議中約定的勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)為用人單位服務(wù)的期限。這里所稱 的服務(wù)不同于一般的提供勞動(dòng)的行為，而是勞動(dòng)合同當(dāng)事人根據(jù)約定享有特定權(quán)利義務(wù)的情況下，勞動(dòng)者為特定用人單位提供勞動(dòng)的行為。而勞動(dòng)合同期限的勞動(dòng)是對(duì)所有員工都適用 普遍勞動(dòng)義務(wù)。允許對(duì)普遍勞動(dòng)義務(wù)設(shè)定違約金，實(shí)際上仍是采取任意約定違約金的態(tài)度。
最值得關(guān)注的是，新近最高院的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件司法解釋公開征求意見稿以及中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法(草案)內(nèi)部討論稿中，在違約金的設(shè)定上都采取了任意約定的態(tài)度。由于上述文件一旦正式出臺(tái)，將全國(guó)適用，等于為正面的爭(zhēng)論劃上句號(hào)。因而，從理論上對(duì)違約金的性質(zhì)進(jìn)行分析就顯得十分必要了。
二、違約金分歧實(shí)質(zhì)是個(gè)人本位與社會(huì)本位之爭(zhēng)
一般認(rèn)為，違約金具有補(bǔ)償性和懲罰性雙重性質(zhì)。違約金的補(bǔ)償性，是指違約金在功能上主要是為了彌補(bǔ)一方違約后另一方所遭受的損失。違約金的懲罰性，是指違約金在功能上主要是對(duì)債務(wù)人的違約行為實(shí)行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行。
從世界上看，大陸法系國(guó)家大都認(rèn)為違約金是契約的條款或從契約，是擔(dān)保主債務(wù)履行的一種由當(dāng)事人選擇的擔(dān)保形式，承認(rèn)違約金具有補(bǔ)償和懲罰的雙重性質(zhì)。在英美法系，由于損害賠償是在不履行合同情況下的補(bǔ)救方法，所以與大陸法系國(guó)家相比，英美法并不十分重視違約金形式，僅承認(rèn)違約金的補(bǔ)償性。
我國(guó)合同立法和司法實(shí)踐歷史重視違約金制度。以前學(xué)術(shù)界的一般看法是認(rèn)為違約金作為一種違約責(zé)任形式，必然要以懲罰性作為其性質(zhì)。“我們認(rèn)為，違約金就其固有性質(zhì)來(lái)說(shuō)，主要應(yīng)體現(xiàn)懲罰性。……”。從原有的合同立法來(lái)看，我國(guó)許多單行的合同法規(guī)都強(qiáng)調(diào)違約金的懲罰性，并且一般采取法定的形式。新《合同法》實(shí)施以后，一些學(xué)者認(rèn)為，違約金的補(bǔ)償性質(zhì)得到加強(qiáng)。但無(wú)論如何，在我國(guó)違約金還是具有懲罰性的。對(duì)此，王利明先生作了一定的分析。
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