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　　一、勞動合同試用期變更問題

　　(一)認(rèn)識上的誤區(qū)

　　1.試用期只能約定一次不得變更?

　　勞動合同法規(guī)定了“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”條款。但是，試用期約定構(gòu)成勞動合同的一部分，勞動合同法同時允許“用人單位與勞動者協(xié)商一致，依法可以變更勞動合同約定的內(nèi)容”，因此，對試用期約定的變更，如果用人單位與勞動者協(xié)商一致，法律并未禁止。

　　2.試用期約定可以隨意變更?

　　試用期約定變更依法首先要雙方協(xié)商一致，任何一方單方變更均是無效行為;其次，試用期變更后仍要滿足與勞動合同期限的匹配關(guān)系，如勞動合同期限不滿三年，試用期則以二個月為上限，即使勞動者同意，不變更勞動合同期，只延長試用期至二個月以上，仍將因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而歸于無效。因此，在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，試用期變更仍將要滿足勞動合同法第十九條勞動合同期限和試用期期限的規(guī)定。

　　(二)管理上的對策

　　1.把試用期期限應(yīng)用到上限

　　相對于勞動者工作技能易于考察的情形，勞動者的價值觀更需要充分的時間來證明。我們主張用人單位將勞動合同試用期用到上限，對于相對重要的崗位，首次勞動合同期限定在三年及以上，將六個月的試用期用到上限;針對試用期工資敏感性問題，可以把試用期分為兩個階段，前一階段執(zhí)行試用期工資，后一階段執(zhí)行100%約定工資或同崗?fù)�酬�?/p>

　　2.依法進(jìn)行試用期期限變更

　　任何變更，都應(yīng)當(dāng)是用人單位與勞動者雙方合意的結(jié)果。特別要注意，提前轉(zhuǎn)正本質(zhì)上屬于勞動合同試用期變更，不屬于用人單位對勞動者的“獎勵”范疇。因此，用人單位單方面公布轉(zhuǎn)正決定，勞動者予以拒絕則不生效。同樣，試用期延長以六個月為上限，并且要注意延長后的累計試用期之和與勞動合同期限的匹配，必要時應(yīng)當(dāng)同步延長勞動合同期限。

　　二、試用期與服務(wù)期、保密協(xié)議及競業(yè)限制的競合適用

　　(一)認(rèn)識上的誤區(qū)

　　1.服務(wù)期協(xié)議對試用期勞動者無約束力?

　　《勞動合同法實施條例》以過錯歸責(zé)為指導(dǎo)思想，分兩種情形闡明了處理服務(wù)期協(xié)議違約金的適用情形，因此，服務(wù)期協(xié)議對試用期勞動者有約束力。

　　1)用人單位解除情形

　　條例第二十六條列舉了因勞動者存在歸責(zé)于自身過錯的五種情形，用人單位依此解除勞動合同，勞動者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，即應(yīng)當(dāng)向用人單位返還未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。值得注意的是，此五種情形不包含勞動者“在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的”，因為不符合錄用條件僅說明勞動者工作能力欠缺，不代表自身有過錯。

　　2)勞動者解除情形

　　因用人單位存在于歸責(zé)于自身過錯的勞動合同法第三十八條列舉六種情形之一，勞動者解除勞動合同的，無論是否在于試用期內(nèi)，勞動者均不承擔(dān)違約責(zé)任。相反，除此之外的任何情形，包括勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知離職，均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

　　綜上，存在服務(wù)期協(xié)議的勞動者在試用期內(nèi)解除合同，除用人單位存在法定過錯情形外，均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，包括在試用期內(nèi)按規(guī)定主動離職。用人單位在試用期內(nèi)解除存在服務(wù)期協(xié)議的勞動者，除勞動者存在法定過錯情形外，均不得要求勞動者承擔(dān)違約責(zé)任，包括勞動者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件。

　　2.保密協(xié)議、競業(yè)限制對試用期勞動者無約束力?

　　保密是勞動者的法定義務(wù)，與勞動合同一起生效，不因勞動合同解除或終止而歸于無效。競業(yè)限制協(xié)議的生效，以用人單位和勞動者解除或終止勞動合同為起點，而不論解除或終止的原因�！督�蘇省勞動合同條例》進(jìn)一步明確，“勞動合同因勞動者退休而終止的，保密協(xié)議、競業(yè)限制約定仍具有約束力”。因此，保密協(xié)議、競業(yè)限制適用于處于試用期的勞動者。

　　(二)管理上的對策

　　1.不宜對處于試用期內(nèi)的勞動者委外培訓(xùn)

　　基于勞動者“在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的”，用人單位解除試用期合同時，不得主張出資培訓(xùn)的服務(wù)期違約金。對于發(fā)生較大金額費(fèi)用的委外培訓(xùn)，宜將試用期勞動者暫不列入考慮范圍。如果因工作需要必須要對試用期內(nèi)勞動者進(jìn)行金額較大的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，可按變更程序提前辦理轉(zhuǎn)正手續(xù)。

　　2.保密協(xié)議宜自始簽訂

　　保密協(xié)議不產(chǎn)生額外的成本和費(fèi)用，效力及于試用期內(nèi)勞動者，而且根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》司法解釋，簽訂保密協(xié)議構(gòu)成用人單位采取保密措施的方式之一，有助于用人單位維護(hù)其商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)在錄用勞動者的同時根據(jù)崗位需要簽訂保密協(xié)議。

　　3.謹(jǐn)慎簽訂競業(yè)限制協(xié)議

　　競業(yè)限制屬于約定內(nèi)容，以勞動者與用人單位協(xié)商一致為生效前提，因此，對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，為防止勞動者拒絕簽訂競業(yè)限制協(xié)議，用人單位應(yīng)當(dāng)錄用勞動者的同時與其簽訂。但是，根據(jù)最新的司法解釋，用人單位單方面解除競業(yè)限制協(xié)議應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，從而產(chǎn)生額外的負(fù)擔(dān)。因此，用人單位應(yīng)當(dāng)視崗位，充分考慮勞動者在試用期內(nèi)有可能解除勞動合同的情形，采取預(yù)防措施，如約定競業(yè)限制以勞動者轉(zhuǎn)正為生效條件。

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